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        浅谈情势变更原则在建设工程合同中的适用
        在民法理论上,所谓情势变更,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,因此允许变更合同内容或者解除合同的原则。
        一、情势变更概念及立法演变
        在我国立法层面,无论是《民法通则》还是《合同法》都没有对情势变更原则作出规定 。2002年最高人民法院关于《审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十七条规定:“因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。但建材涨价属于正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。”根据《合同法》关于公平原则的规定,2009年最高人民法院《合同法解释二》第26条规定了“情势变更”条款:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求法院变更或者解除合同的,法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。情势变更是公平原则和诚实信用原则在合同关系中的具体运用,其目的在于排除因情势变更导致的显失公平结果,在于通过司法权力的介入,强行改变合同已经确定的条款或撤销合同,在合同双方当事人订约意志之外,重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和承担的风险,其追求的价值目标是公平和公正。
        二、情势变更原则在建设工程施工合同中的适用
        (一)合法有效的建设工程施工合同才能适用情势变更原则
        情势变更原则适用于依法成立的合同如果建设工程施工合同系无效合同或可撤销合同,则不能或者不可能适用情势变更原则。无效合同自始无效,不受法律堡护。建筑领域常见承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效、承包人非法转包建设工程、承包人违法分包建设工程的等无效合同均不能适用情势变更原则。可撤销合同因欠缺一定的效力要件,其有效与否,取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权,可撤销合同在签订时就已存在导致可撤销的情况,只是在缔约时由于一方的故意或过失而签订的合同,所以在签订合同后客观情况发生变化时,可以通过撤销权的行使或者通过当事人协商变更合同条款解决问题。如显失公平的合同,双方当事人对显失公平的结果均有一定的过错,且判定显失公平的民事行为应以订立合同时的市场行情、交易习惯来判定其合同是否显失公平,而不能以后来的市场行情来认定其是否显失公平。因此,当建筑工程施工合同存在《合同法》第五十四条之规定情形,则不适用情势变更原则。
        (二)建筑施工合同履行过程中出现了当事人在订立合同时无法预见的客观事实。
        在《合同法》的制定过程中,草案稿曾经先后三次规定了情势变更,但最终并非因情势变更原则本身的缺陷,而是因立法者考虑到情势变更与不可抗力特别是与商业风险不易区别,并担心法官因此滥用自由裁量权才未在《合同法》中作出明确的规定。建设工程施工合同成立后,只有客观上出现情势变更的事实,才是适用情势变更原则的前提条件。所谓“情势”,是指合同成立时的社会环境及作为合同基础的一切客观情况。一般认为,法律的修改、国家政策的修改或者取消、货币价值大幅波动、特定物意外灭失以及其他发生对合同履行产生根本性变化的情况均可归因于情势范畴。所谓“变更”,是指合同生效后至履行终止前,该合同赖以生效的环境或者基础情事发生异常变动,造成合同基础动摇或丧失。因此,如何确定合同履行过程中出现的情况是否属于“情势变更”,合同当事人在主张适用情势变更原则时也必须对“情势”的存在及其对施工合同的影响阐述清楚,并正确区分情势变更与商业风险的界限、情势变更与不可抗力的界限。情势变更是由当事人意志以外的原因即其不能预料的经济情事引发的,如国家经济政策的重大调整、价格的非正常涨落、市场的异常变化等往往又是重大变故引起的,其所导致的风险是异常的,当事人可通过“裁量免责”,即情势变更只是赋予当事人可依法请求变更或者解除合同并免责的权利,而最终是否变更或解除合同并免责取决于人民法院或者仲裁机构的裁量。此外,因情势变更而变更或解除合同的目的在于平衡双方当事人的利益,由双方分担风险;但如果出现商业风险,应按商业风险责任自负原则。如果当事人因商业风险不履行合同则应承担违约责任,给对方当事人造成损失的,还应承担赔偿责任。如果在订立合同时,当事人能够预料到该客观事实的发生,或者能够予以克服,例如雨雪天气在工程施工中可能导致工期延误等,则出现客观事实所导致的风险,不应该适用情势变更原则。
        (三)合同当事人对情势变更无主观过错
            情势变更的发生,必须因不可归责于双方当事人的事由引起的,才可能适用该原则。即须是当事人不能预见并不能克服,且不可归责于当事人的事由发生情势变更,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损失时,该当事人才能主张适用这一原则。如果情势变更因可归责于当事人的事由造成的,或客观事实的变化是由当事人的过错导致,则应该由过错方承担责任,双方都有过错的应根据过错大小分别承担责任,当事人不得以情势变更为由来请求免除自已的过错,不应该适用情势变更原则。
        (四)情势变更须发生在合同生效以后、合同终止履行前
            从期限上看,情势变更须发生在建设工程施工合同生效后并且在终止履行前,当事人才能主张适用情势变更原则。施工合同生效前发生的客观事实,作为合同生效的基础是确定的,无法改变的。在施工合同生效前,当事人可以依据现有的客观事实,重新协商确定合同条款;如果合同是在情势变更后的基础上成立的,则不涉及情势变更问题。如果在合同履行终止后发生情势变更,当事人的权利义务关系已经终结,无论客观事实是否发生重大变化,都不会导致不公平的后果,也不涉及情势变更问题。
        (五)情势变更导致继续履行合同将显失公平
            在结果上,情势变更致使原合同的履行将对一方当事人没有意义或者造成重大损失,即当事人之间的权利义务显失公平。建设工程具有合同标的额度大,履行期间长,受方方面面制约条件多的特点,只有在合同订立时的客观事实发生重大变化,致合同履行困难或者不利,继续履行将使双方当事人的利益严重失衡、显失公平才适用。建设工程施工合同工程造价的形成具有独特性,建设工程具有合同标的额度大、履行期间长、制约条件多;承包人在投标报价时要参考工程造价管理部门发布的人工、材料价格信息,并且不得突破招标控制价限制;在此基础上通过价格竞争按照合理低价中标形成合同价。工程造价的特点决定了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损,如果发生了情势变更的事实,仍按照原合同履行,将严重损害施工企业及农民工的利益,显然有违合同法公平、诚信的原则,应当适用情势变更原则对合同价格进行调整。
        (六)适用情势变更原则须经过法定程序 
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